Qual o limite e os cuidados para utilizar a marca de terceiros?

Millôr Fernandes já dizia que a “Democracia é quando eu mando em você, ditadura é quando você manda em mim”, mas e quando quero usar algo seu ou você algo de meu, mas ambos sem pedir permissão? Colocamos à prova o embate do que é direito, do que é lei, do que é “jeitinho” ou do que é o “correto” dentro da complexidade do mercado brasileiro de estratégia e conteúdo para o digital.


Nota do Autor: Este post é exclusivamente informativo e não propõe nenhuma regra nova, tudo aqui faz parte da legislação brasileira e é uma peça de estudo coletivo – Não é um texto com críticas diretas ou indiretas com nenhuma marca ou pessoa. Aprender, conhecer e saber as leis do país que esta trabalhando é um passo que deveria ser importante para qualquer profissional. O Brasil é um país com regras que muitas vezes não fazem sentido para o mercado de trabalho digital, mas, para modificá-las, primeiro você precisa conhecer, comparar com outros mercados, debater, comprovar e lutar por mudanças. Passa por cima das regras por breves momentos de popularidade é uma escolha que não deveria guiar toda uma vida profissional – Mas todas as pessoas são livres para fazer o que quiserem, contanto que entendam as consequências.

Boa leitura. 😃


Já faz parte do meu dia a dia acompanhar o pesquisar culturas diferentes da nossa, não o faço somente para questão empresarial ou de mercado, mas também para entender e aprender sobre o dia a dia, são informações que geralmente tiro inspirações e, de quebra, ganho uma visão maior sobre o ser humano, e como somos parecidos em algumas coisas e drasticamente diferente em outras… Veja, outro dia visitava o canal Japão Nosso de Cada Dia, o canal é apresentado pelo casal de brasileiros, Lohgann e Pritt, que moram no Japão já faz quase 10 anos e pelo canal do youtube trazem um pouco de curiosidades, diferenças e informações da terra do sol nascente, e fiquei feliz em encontrar um vídeo mostrando e explicando mais sobre um modelo de negócio chamado de 無人販売 ou Mujin Hanbai.

São pequenas lojas comerciais, criadas por um ou mais donos de pequenas fazendas para gerar seu sustento e sem nenhuma pessoa para fazer o atendimento, ali você pode se servir e depositar em uma caixa o valor que está exposto em cada produto ou na barraca em si. Veja o vídeo:

Achei fascinante conhecer este modelo de trabalho comercial e, ao pesquisar, entendi que este simples local só existe, há anos, devido a base da cultura japonês ensinar desde o berço o que é a confiança, integridade honestidade entre todos… Indico a leitura e a pesquisa. Mas o que tem isto com os direitos autorais? Vamos bater um papo…

Um (post) inconveniente

Vivemos em um mundo digital, conectado e que tem suas diferentes aplicações de acordo com cada país de existência, em um mundo de realidade aumentada, virtual e marcas aparecendo em todos os cantos, como lidar de maneira legal e honesta com cada uma delas? Vamos falar aqui do mercado digital que, com o passar dos anos, teve um impacto significativo com a questão de direitos autorais, começando na época do Napster e até hoje ainda tenta se encontrar em um chão comum para todos trabalharem, com cada novo modelo de negócio que aparece. Cada país evoluiu na sua própria cultura, leis e direitos. Estamos em 2016 e as redes sociais com constante interação humana bate recordes em conexões e fluxo de informação.

Vamos ao prático

Nos últimos anos nosso mercado digital cresceu forte com suas raízes de base em conteúdo, na estratégia, na história e diálogo. Mas cada marca tem seu objetivo, sua necessidade, suas demandas e seus resultados. Quando entramos em um acordo unilateral sobre o que é regra dentro dessas redes sociais, nossa rápida tendência é ignorar todas as leis já escritas e simplesmente esquecer que elas existem… Por que? No começo do Facebook isto trouxe problemas gigantes para a nossa privacidade e posteriormente entramos em vários debates similares, resumindo tudo em um grande tema sobre Neutralidade da Rede, que é um assunto complexo a parte.

Mas estamos aprendendo, adaptando e assim ficando cada mais mais criativos, dentro da nossa capacidade de trabalhar e coexistir com outras empresas, pessoas, marcas e objetivos.

Grande parte de nossos questionamentos é facilmente respondida em poucas perguntas:

  • Qual o seu trabalho? Criar conteúdo.
  • Qual seu objetivo? Alcançar o máximo de pessoas.
  • Como você faz isto? Com criatividade.
  • Em qual base de conhecimento de leis você faz isto? É… Então…

Mas, difícil responder quando um mercado relativamente novo como o nosso só pede resultados e respostas rápidas, mas ao mesmo tempo não se questiona se esta ou não dentro das regras que existem já faz um bom tempo.

Em um mundo rápido e dinâmico como o nosso, como conseguir acompanhar, dialogar e criar ou recriar momentos para destacar meu trabalho e o objetivo da minha empresa, agência ou organização?

Peppa Copy(g)

No ano de 2014, a personagem do momento é a simpática Peppa Pig. O personagem já se transformou em vários memes, páginas de Facebook, vídeos e itens comerciais, sua popularidade faz com que a personagem tenha se tornado um ótimo produto para se registrar comercialmente.

Um dos melhores exemplos é o Funk da Peppa Pig, do Mc Panterão.

Contudo, a popularidade faz com que a personagem – assim como tantos outros – torna-se um grande alvo de piratarias, cópias, inspirações ou simples roubo de imagem. Foram vários plágios de imagem que variam de vendas do personagem no semáforo de várias cidades, até criação de memes ou imagens de páginas de grandes empresas ou marcas que se aproveitaram do buzz para gerar maior engajamento.

Os detentores das marcas contratam advogados para tentar conter a onda, mas sabem que estão “enxugando gelo”, segundo citação nesta matéria do Estado de São Paulo.


Vale apontar que uma imagem para criação de Meme também pode ser considerado uma violação de direitos, já quando um Meme é organico e livre, pode-se tomar facilmente um produto registrado de marca como Nyan Cat, Grumppy Cat e até o brasileiro O Que Queremos?.


A Galinha Pintadinha, um dos personagens nacionais mais queridos, também passa por esta constante, e é um dos mais copiados, gerando processos que até questionam se a personagem deveria ser de domínio público.

Mas não somente essas personagens de maiores destaques aparecem, a cada nova semana ou dia assistimos novas marcas serem alvos das mesmas ações digitais, seja por uma ação ou um acontecimento… Nosso questionamento aqui é: Até onde podemos ou não interagir com tudo que vemos online?

Ainda no mesmo ano, uma publicação da agência Amithiva, chamou atenção ao utilizar Lady Gaga em uma das suas postagens para seu cliente.

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O mesmo post ganhou atenção na mídia digital, destacando a ação. Mas ao procurarmos a publicação para citar nesta matéria, descobrimos que o mesmo foi deletado.

O post foi uma jogada um tanto quanto arriscada que um de nossos funcionário fez. Tivemos um público bem grande engajado com a publicação mas retiramos a mesma principalmente por existir a possibilidade de caracterizar que estávamos associando a marca do nosso cliente com a marca/nome Lady Gaga. Por tanto aconselhados por nosso Jurídico e nossa assessoria de imprensa removemos a postagem.“, diz Paulo Cassin, um dos sócios da agência que gentilmente nos respondeu sobre ação.

Engajando com (certa) Originalidade

Não pense que só agências ou criadores de conteúdo freelancers fazem criações com personagens, personalidades ou elementos com direitos de terceiros.

A exemplo de páginas de Facebook como Prefeitura de Curitiba (caso aqui) já tem seu trabalho conhecido por utilizar vários desses elementos, também Notícias do Senado por utilizarem o elemento a “Estrela da Morte” (ambos posts de 2014 e já deletados das páginas), da bilionária franquia de Star Wars, que hoje tem seus direitos reservados pela The Walt Disney Company.

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Para entender o ponto de vista de todos, fizemos nosso dever de casa, entramos em contato com as equipes responsáveis na época pela Prefeitura de Curitiba e Notícias do Senado, perguntamos como funciona suas criações e publicações. Veja a seguir:

Atenção: Este post já tem um trabalho de quase dois anos de pesquisa, estas entrevistas foram de 2014 e são inéditas e exclusivas desta publicação.

Quando falamos em relação à criação de conteúdo todos podem contribuir e colaborar. Temos perfis de pessoas formadas em publicidade e propaganda como o meu caso, por exemplo, e temos pessoas formadas em jornalismo, direito e marketing também“, diz Marcos Giovanella, Ex-Diretor de Mídias Sociais e Internet da Prefeitura de Curitiba.

Mas como essas empresas, que não tem objetivo comercial, se protegem pela lei para utilizar esses elementos? “Procuramos sempre preservar as características dos personagens que usamos. Sempre que há, houve ou houver qualquer solicitação sempre respeitaremos o detentor do direito de imagem.”, replicou Marcos.

Ao conversar com Fernando Ribeiro, um dos responsáveis pela administração da página Notícias do Senado, na época, entendemos que cada profissional tem uma visão diferente sobre a ação. “Nossas peças são elaboradas a partir de vários pontos de partida. Pode ser uma ideia de um colega, uma notícia de jornal, uma meme que esteja bombando, uma manchete da própria Agência Senado etc.”, diz o Analista. “Segundo nossa avaliação, o uso que fizemos (e que fazemos) se enquadra no que a legislação norte-americana chama de Fair Use, em especial no âmbito da paródia.


Fair Use é um conceito (não uma regra) da legislação dos Estados Unidos que permite o uso de material protegido por direitos autorais sob certas circunstâncias.


Ambos citaram não consultar as empresas e também não foram acionados posteriormente pelas mesmas. As postagens, não raramente, criam um ambiente de debate sobre ética, legislação e leis. No geral, posso ou não posso usar das mesmas imagens ou personagens de terceiros para minha empresa, marca ou redes sociais que cuido?

O Fair Use, por exemplo, teve foco no caso do canal de Youtube Nostalgia, do Felipe Castanharipode ser lido aqui – que finalizou com a retirada das “flags” pela empresa, no Youtube, e somente por isto o canal ainda existe na plataforma.

E as marcas, falaram algo?

Na época, devido ao debate, a Som Livre, gravadora oficial da Galinha Pintadinha, publicou uma nota apoiando o post da Prefeitura de Curitiba, você poderá ler aqui. No caso, buscamos informações direto da fonte, então entramos em contato com a Bromélia Produções, empresa responsável e criadora da marca, que conta com Marcos Luporini e Juliano Prado como sócios, e tivemos o retorno do Marcos que gentilmente respondeu nossas dúvidas citando que a empresa não utiliza regras rígidas: “(…)uma vez que [Rede Social] trata-se de um campo novo no qual existem várias discussões e debates a respeito dos limites de determinados usos. Julgamos caso a caso e tomamos as medidas cabíveis“.

“A Bromelia Filmes é a detentora dos direitos da marca e da personagem Galinha Pintadinha. O correto é que todos os usos passem pela aprovação da Bromelia. Entretanto, o bom senso continua sendo a melhor ferramenta para que todos saibam pensar os limites de suas ações“, comenta o Sócio. Comentando também sobre a publicação citada neste post: “Talvez tenha faltado boa fé, mas preferimos acreditar que faltou bom senso“.

Também entramos em contato com a The Walt Disney Company, no Brasil, que respondeu conhecer o post do Notícias do Senado, mas não quis comentar diretamente sobre o assunto e não tivemos nenhum retorno oficial.

Mas e ai, pode ou não poooodi?

Parar por aqui? Jamais! Continuamos com a nossa pesquisa e entramos em contato com quem poderia tirar todas as nossas dúvidas relacionadas ao assunto.

Vamos primeiro conhecer um pouco melhor a ferramenta Facebook. Hoje, já sabemos que é uma rede social e também um canal de Mídia… Mas, ao utilizar para fins de divulgações ou ações comerciais, quais são as regras especificas? Vamos lá

Até o final de 2014, esta era a regra no facebook:

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Após Janeiro de 2015, as regras foram atualizadas para deixar mais claro para quem era direcionado, deixando mais informativo e claro para qualquer dúvida, separando a questão dos direitos autorais na responsabilidade do usuário em outra fonte de pesquisa:

FB_02

A regra sobre Direitos de Propriedade Intelectual sendo utilizada por usuários é:

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(fonte)

Então, conseguimos entender que, quando você aceita todos os pontos citados acima (nas imagens do Facebook), você está aceitando as regras totais e completas para tudo que fizer dentro da plataforma, caso houver um abuso ou quebra desses pontos – leia-se contrato – o Facebook ou a empresa que se sentir com seus direitos autorais quebrados poderão, sem aviso prévio, derrubar sua publicação e em alguns casos acionar a pessoa judicialmente. Entendido?

Não tão rápido…

Com nossa pesquisa, entendemos que algumas empresas citam a LEI Nº 9.610, DE 19 DE FEVEREIRO DE 1998, para defender alguma proposta ou publicação. – Fique conosco, vai ser fácil e indolor, prometo.

Mais especificamente os artigos:

  • Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
  • II – a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

MAS PERAI, o Facebook não é uma plataforma que se sustenta de Anúncios que são aplicados por toda a plataforma? Nesse caso, uma página, de qualquer natureza, pode ser considerada com o objetivo de “fins lucrativos”, certo? Novamente, not so fast.

Explicando, de ponto em ponto

Batemos na porta do escritório Penido Advogados, em São Paulo, dedicado em Direito Digital, e falamos com a sócia-fundadora, Dra. Flávia Penido.

A Dra. Penido nos explicou que não se pode quebrar as regras (no caso, o contrato) entre a empresa (facebook) e o usuário (você) por e para qualquer finalidade. Mas, tem um porém,”Você tem uma lógica* de legislação que precisa seguir“, diz a Dra.

*veja a lógica LEGAL (um funil de importância de leis com o limite) para ser seguida, de baixo para cima:

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Aprofundamos a questão nas postagens citadas acima; “A rigor, você não pode usar os personagens para postagens com fins comerciais. Você tem um dispositivo para paródia. Mas não para fins comerciais, e não pode fazer parodias a descredito da marca.” cita a Dra Penido. Sobre a possível ação a ser tomada pela marca ou empresa que se sentir lesada: “Vai da marca interessar processar ou não.”, finaliza.

Questionamos quais seriam as leis que poderiam ser aplicadas para defesa; “A legislação americana não é aplicada no Brasil. (…) A LEI Nº 9.610 não tem a previsão do Fair Use por exemplo (…). Para fins legais, não tem relevância de onde é a rede social [foi/é fundada ou é administrada], a legislação a ser utilizada por tudo que se produz na língua e para o público é a brasileira, sempre”, responde a Advogada.

Entendemos que o Facebook, nossa rede social de exemplo, já exige que, ao se cadastrar, concordarmos com um contrato que deve ser seguido, mas o limite sempre vai ser a Legislação do Governo Federal Brasileiro. (reveja o funil limite acima)

O escritório da Advogada também faz diversos trabalhos para agências digitais e um desses trabalhos é orientar ou tirar dúvidas sobre posts que serão publicados nas redes sociais. Dra Penido cita, comentando nossos exemplos, o Art. 46. da LEI Nº 9.610, mais especificamente o parágrafo VIII.

  • VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Notícias do Senado estaria de acordo e bem protegido(…), Prefeitura de Curitiba seria outro caso. Vale lembrar que a lei nunca será 100% correta ou objetiva“, aponta a Advogada.

O melhor, então, é sempre tentar ficar na “área cinzenta” ou, no caso, sempre respeitar a lei, mas não deixar que isto afete sua criatividade e originalidade para criar campanhas, publicações e gerar um ótimo resultado para seu cliente.

Como sobreviver neste mundão digital?

Muita gente acha que advogado é caro, e o advogado tem que trabalhar depois… Toda advocacia do pós-acontecido é muito mais cara do que preventiva.” reforça a Advogada Flávia Penido.

Então, reparamos que a importância de determinarmos o nosso fluxo de trabalho também precisa incluir perder o medo de adicionar a figura da Lei e do Advogado dentro de nossos trabalhos que serão publicados para todo o planeta, principalmente um conteúdo que pode gerar consequências de tamanhos que só sabemos após o acontecido.

Ao entender que podemos utilizar a “torto e direito” alguns elementos para criar a melhor publicação ou campanha, as vezes deixamos passar o que poderia ocorrer na a outra ponta, a marca/empresa afetada, e o quanto ela pode ser prejudicada ou ofendida sem os seus direitos e não poder tomar uma atitude por motivos claros de não afetar a marca negativamente, principalmente nas questões comerciais. Causando o impacto geral de que um mercado que desrespeita empresas de todos os portes, não é um mercado, ou um país, que merece tanta atenção dos produtos futuros, podendo até se retirar como empresa, prejudicando assim, de modo macro e comercial, todo o país.

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Lembra do mujin hanbai lá em cima? Então, imagine que, por pura vontade, alguém possa passar na barraquinha e pegar de uma ou duas frutas por dia, todos os dias do ano, sem pagar. Imagine agora como seria se outras repetissem a ação, porque viu que outros fazem e nada acontece. Agora, como será que a pequena empresa vai estar em menos de um ano e como será o impacto dos donos ao saber, somente no fechamento do caixa anual, que foram lesados diariamente?

Se, por um lado nosso mercado conta com profissionais altamente capacitados e engajados, lutando pelos seus próprios direitos, na outra ponta, talvez estamos esquecendo o direito do próximo.

É um paradoxo sobre a originalidade no mundo digital.

BÔNUS AFTER CREDITS: POKÉMON tem regras diferentes?

 

Se você chegou até aqui… Oi e obrigadu! 😜 Eis uma dica valiosa sobre POKÉMON:

Segundo uma publicação do advogado Thalles Takada, no blog Tecnologia e Direito, a utilização da imagem dos monstrinhos se baseia na Lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial LEI Nº 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996, da marca POKÉMON registrada no Brasil pela Nintendo of America Inc., ainda na época dos desenhos, games e brinquedos e que pode ser aplicada, por enquanto, nesses casos. Veja um trecho:

(…) Pokémon é uma marca registrada no Brasil, junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), pela empresa Nintendo of America Inc. E como marca registrada, cabe ao detentor da propriedade o uso de forma comercial, “conferindo ao seu titular o direito ceder seu registro ou pedido de registro, licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação” (Art. 131, Lei 9279 de 1996). (…) a marca registrada no caso Pokémon foi colocada em circulação, sob o consentimento do proprietário, não podendo impedir que comerciantes utilizem seus sinais próprios, utilizando a figura do Pokémon, para aumentar as vendas de seus produtos próprios, desde que não implique em concorrência à marca.” diz o Advogado.

É lícito a utilização como forma de propaganda atrair clientes informando sobre a existência Pokémons em seu estabelecimento(…). Evidentemente que os comerciantes não podem vender a marca Pokémon, reproduzi-las em seus produtos com o intuito de aumentar suas vendas, sem a autorização do proprietário. Bem como não poderia o comerciante utilizar a marca Pokémon para criar confusão no intuito de beneficiar um produto semelhante ao jogo.“, finaliza.

De modo geral, vale lembrar que o produto POKÉMON GO também envolve a empresa Niantic, Inc. que não está anexada ainda no processo de direitos autorais de tudo que envolve o aplicativo. Então, podem ocorrer mudanças em algum momento sobre a utilização – ou não – da marca ligada ao app e da maneira que é utilizada. Mas no momento, ao menos segundo o Dr Tanaka, você poderá utilizar, contanto que não o faça para ajudar nas suas vendas, somente utilizar uma imagem do monstrinho e publicar dizendo que apareceram também no estabelecimento comercial… Não podendo criar promoções, distribuição de brindes, concursos, venda ligada a qualquer ação com o app da marca POKÉMON e/ou POKÉMON GO ou similares. No final do dia, caso tiver mais dúvidas, sugerimos sempre verificar com um consultor juridico antes de começar qualquer publicação do tipo.

Outras empresas podem colocar sua marca para livre circulação também, mas precisará de ajuda de um advogado para verificar quais e quais as regras para utilização. – Não é o caso da GALINHA PINTADINHA ou STAR WARS, aqui citados na matéria.

Agradecimento para todos os entrevistados para este texto e um agradecimento especial ao Leo Maia que contribuiu com o texto e entrevistas.

*Atenção, este texto poderá ser corrigido ou atualizado após públicação com novas informações.

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Author

Julio Moraes

Julio Moraes é consultor, empresário, palestrante, professor e atua na área de Marketing & Digital há mais de 14 anos, com trabalhos em mais de 20 empresas nacionais e internacionais.


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